En marché privé, la loi de 1975 oblige l'entrepreneur principal à garantir le paiement de son sous-traitant par une caution bancaire ou une délégation de paiement. L'oubli est fréquent, et il fragilise le contrat. Voici comment choisir et mettre en place la bonne solution.
La loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 impose à l'entrepreneur principal, dans les marchés privés, de garantir au sous-traitant le paiement de toutes les sommes dues au titre du sous-traité. Deux voies sont ouvertes : une caution personnelle et solidaire obtenue auprès d'un établissement qualifié (banque, société de caution mutuelle, assureur agréé), ou une délégation de paiement par laquelle le maître d'ouvrage s'engage à payer directement le sous-traitant. La caution doit exister dès la signature du sous-traité ; à défaut, le contrat est nul.
Cette nullité est dite relative : seul le sous-traitant peut s'en prévaloir, et il le fera en général le jour où il est en conflit avec l'entrepreneur principal, pour échapper aux clauses qui le gênent (pénalités, forfait) et réclamer la valeur réelle des travaux. Pour le donneur d'ordre, ne pas fournir la caution revient donc à signer un contrat dont il ne pourra pas se servir.
En marché public, ce dispositif est remplacé par le paiement direct du sous-traitant par l'acheteur (voir le guide sur l'agrément), sauf pour les sous-traitants de second rang qui restent soumis à la caution.
| Caution bancaire | Délégation de paiement | |
|---|---|---|
| Qui s'engage | Une banque ou un organisme de caution, pour le compte de l'entrepreneur principal | Le maître d'ouvrage, qui accepte de payer le sous-traitant |
| Coût pour l'entrepreneur | Commission annuelle sur le montant garanti et mobilisation de sa ligne de crédit | Pas de frais bancaires, mais perte de maîtrise des flux de paiement |
| Accord nécessaire | Celui de l'établissement financier | Celui du maître d'ouvrage, du sous-traitant et de l'entrepreneur (acte tripartite) |
| Quand elle joue | Si l'entrepreneur principal ne paie pas, le sous-traitant appelle la caution | Le maître d'ouvrage paie le sous-traitant au fur et à mesure, et déduit ces sommes de ce qu'il doit à l'entrepreneur |
| Limite | Montant du sous-traité, augmenté des avenants si la caution est étendue | Le maître d'ouvrage ne paie que dans la limite de ce qu'il doit encore à l'entrepreneur principal |
En pratique, la caution est la solution courante des entreprises générales qui disposent de lignes de cautionnement. La délégation de paiement est fréquente dans la promotion immobilière et chez les maîtres d'ouvrage professionnels qui veulent sécuriser directement le paiement des entreprises présentes sur leur chantier.
La délégation de paiement est un acte signé par les trois parties. Elle désigne le sous-traitant, le montant des travaux délégués et les modalités : le sous-traitant adresse ses situations à l'entrepreneur principal, qui les vise et les transmet au maître d'ouvrage, lequel règle le sous-traitant et déduit la somme du compte de l'entrepreneur. Le contrat doit préciser qui vérifie les quantités et dans quel délai, pour que le maître d'ouvrage ne paie pas des travaux contestés.
Point d'attention : la délégation ne couvre que ce que le maître d'ouvrage doit encore à l'entrepreneur principal. Si celui-ci a déjà été largement payé ou s'il est en difficulté, le sous-traitant peut se retrouver sans recours. Il peut alors être prudent de combiner délégation et caution partielle.
Indépendamment de la caution, la loi de 1975 donne au sous-traitant agréé une action directe contre le maître d'ouvrage : si l'entrepreneur principal ne le paie pas un mois après une mise en demeure, il peut réclamer au maître d'ouvrage les sommes que celui-ci doit encore à l'entrepreneur principal au jour de la réception de la copie de la mise en demeure. Pour le maître d'ouvrage, c'est une raison supplémentaire de n'accepter sur son chantier que des sous-traitants agréés et de vérifier que la caution a été fournie : la loi lui impose d'exiger cette justification de l'entrepreneur principal.
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